光大烏龍指案之三：為何被判“內(nèi)幕交易”

　　【財(cái)新網(wǎng)】（記者楊璐）“這個(gè)案子可能還是要被定為內(nèi)幕交易?！?013年8月下旬，一位接近證監(jiān)會(huì)的知情人士告訴財(cái)新記者。雖然這位業(yè)內(nèi)人士個(gè)人覺(jué)得光大團(tuán)隊(duì)及時(shí)做對(duì)沖交易的做法，首先是專(zhuān)業(yè)的；第二是把個(gè)人安危置之度外，以機(jī)構(gòu)利益為重；第三，及時(shí)對(duì)沖亦是消弭錯(cuò)單對(duì)市場(chǎng)造成的沖擊。

　　2013年8月30日，證監(jiān)會(huì)通報(bào)了光大“烏龍指”事故原因，并對(duì)光大在事發(fā)后下午采取的補(bǔ)救措施認(rèn)定為內(nèi)幕交易：沒(méi)收光大證券違法所得8421萬(wàn)元，處以5倍罰款，罰款金額總計(jì)約5.2億元；對(duì)總裁徐浩明、副總楊赤忠、計(jì)財(cái)部總經(jīng)理沈詩(shī)光、策略投資部總經(jīng)理?xiàng)顒Σǚ謩e給予警告，罰款60萬(wàn)元并采取終身禁止進(jìn)入證券市場(chǎng)以及期貨市場(chǎng)。董秘梅鍵中午回應(yīng)誤導(dǎo)公眾，責(zé)令改正并處以罰款20萬(wàn)元；并停止光大證券從事證券自營(yíng)業(yè)務(wù)（固定收益證券除外），暫停審批光大證券新業(yè)務(wù)。

　　2月14日，光大證券就楊劍波起訴證監(jiān)會(huì)的消息回應(yīng)財(cái)新記者稱(chēng)，楊劍波已經(jīng)離職，個(gè)人言論與光大證券無(wú)關(guān)，光大證券對(duì)證監(jiān)會(huì)處罰無(wú)異議。

　　定性?xún)?nèi)幕交易

　　72.7億元“烏龍指”事件主要暴露了光大證券內(nèi)控與風(fēng)控的缺陷，被判罰內(nèi)幕交易是否轉(zhuǎn)移了焦點(diǎn)？

　　證監(jiān)會(huì)對(duì)光大的判罰依據(jù)是，“光大證券違反了《證券法》第二百零二條和《期貨交易管理?xiàng)l例》第七十條所規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人?！?/p>

　　何為內(nèi)幕交易？《證券法》第七十六條第一款規(guī)定，“證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開(kāi)前，不得買(mǎi)賣(mài)該公司的證券，或者泄漏該信息，或者建議他人買(mǎi)賣(mài)該證券?！?/p>

　　證監(jiān)會(huì)相關(guān)人士表示，“事發(fā)后至午市收盤(pán)前25分鐘內(nèi)，光大的對(duì)沖交易不認(rèn)定為內(nèi)幕交易，因?yàn)檫@段時(shí)間內(nèi)是由交易員完成的。但公司查明原因后經(jīng)集體決策，午盤(pán)開(kāi)盤(pán)后至其公開(kāi)披露原因已查清原因前的這段時(shí)間，繼續(xù)所作的賣(mài)空交易，屬于內(nèi)幕交易?！?/p>

　　這與楊劍波在陳述里的表達(dá)有所出入。根據(jù)楊劍波向法庭提供的陳述，其部門(mén)當(dāng)日下午進(jìn)行一系列的對(duì)沖交易過(guò)程中，正如前文所述，監(jiān)管部門(mén)及其派出機(jī)構(gòu)均第一時(shí)間知悉，當(dāng)時(shí)并無(wú)異議。

　　不過(guò)兩周時(shí)間，監(jiān)管部門(mén)對(duì)案情的看法和處理出現(xiàn)了大逆轉(zhuǎn)。

　　據(jù)知情人透露，光大集團(tuán)董事長(zhǎng)唐雙寧與中國(guó)證監(jiān)會(huì)主席肖鋼達(dá)成了某種“默契”。2013年下半年經(jīng)歷多事之秋的唐雙寧，為了不被認(rèn)定為單位犯罪，決定讓光大證券放棄了此案的聽(tīng)證和復(fù)議，并“犧牲”了四位相關(guān)高管。如果追究公司內(nèi)控和風(fēng)控的問(wèn)題，則無(wú)論是公司和集團(tuán)層面甚至監(jiān)管當(dāng)局、交易所，都應(yīng)全面反省甚至追責(zé)。但由個(gè)人承擔(dān)責(zé)任則消除了這一“麻煩”。目前除了楊劍波，其他三位當(dāng)事人囿于種種顧慮，仍保持沉默。

　　有消息稱(chēng)，監(jiān)管當(dāng)局高層曾開(kāi)出條件，要求光大為受損股民成立賠償基金，希望重復(fù)平安證券在萬(wàn)福生科案上建立賠償基金從而備受好評(píng)的“轉(zhuǎn)危為機(jī)”，對(duì)價(jià)是對(duì)光大的罰款從輕，否則就以最高倍數(shù)罰款。最終此提議因光大集團(tuán)的大股東財(cái)政部不同意而未被接受。光大證券遂吃下中國(guó)證券史上最大罰單。

　　由于證監(jiān)會(huì)此次處罰神速且力度頗大，一時(shí)間，這一判罰被外界譽(yù)為“重罰光大證券為A股帶來(lái)正能量”、“光大獲嚴(yán)厲罰單開(kāi)創(chuàng)重典治亂標(biāo)桿”等。

　　但72.7億元“烏龍指”事件主要暴露了光大證券內(nèi)控與風(fēng)控的缺陷，從成熟資本市場(chǎng)國(guó)家的實(shí)踐來(lái)看，此類(lèi)案件一般不會(huì)被判罰內(nèi)幕交易。

　　以美國(guó)為例，出現(xiàn)緊急情況，一般首先告知交易所，由交易所公告，并組織交易廢止等后續(xù)措施。2013年8月高盛烏龍案和2010年5月6日Waddell&Reed等基金對(duì)沖引起的大跌均是如此處理的。

　　不過(guò)，中國(guó)證券市場(chǎng)因發(fā)生過(guò)1995年327國(guó)債期貨事件，交易所宣布當(dāng)時(shí)的交易作廢，事后付出了慘痛代價(jià)，原交易所總經(jīng)理尉文淵去職，甚至當(dāng)時(shí)證監(jiān)會(huì)主席的仕途也受到莫大影響。因此，及時(shí)取消錯(cuò)單交易已被視為需要承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任的畏途。

　　2013年9月19日，“倫敦鯨”案中，摩根大通CIO辦公室持有大量CDS合約，交易和持倉(cāng)量極大影響了市場(chǎng)價(jià)格，后被市場(chǎng)發(fā)現(xiàn)才被迫公開(kāi)其交易相關(guān)信息。美國(guó)SEC對(duì)摩根大通追究的責(zé)任主要在于內(nèi)控失職，而非“內(nèi)幕交易”。

　　在2008年法國(guó)興業(yè)銀行（下稱(chēng)法興）交易員重大交易欺詐、偽造頭寸一案中，法興用了兩天的時(shí)間核查欺詐事實(shí)，確認(rèn)頭寸。隨后，在告知法國(guó)央行行長(zhǎng)、審計(jì)委員會(huì)和法國(guó)金融市場(chǎng)管理局的情況下，法興在非常不利的市場(chǎng)環(huán)境之中，對(duì)該案中的頭寸緊急平倉(cāng)，整整拋售三天，平掉全部頭寸后，才公布停牌、欺詐案事實(shí)和公司因此導(dǎo)致的損失情況。

　　狀告證監(jiān)會(huì)

　　證監(jiān)會(huì)法律部門(mén)人士在回復(fù)財(cái)新記者詢(xún)問(wèn)時(shí)表示，如果楊劍波所述為事實(shí)，對(duì)案件的定性會(huì)產(chǎn)生影響，進(jìn)入司法程序以后雙方都可以再作解釋。

　　在被證監(jiān)會(huì)判罰五個(gè)多月后，楊劍波決定放棄復(fù)議，直接向北京第一中級(jí)人民法院提起訴訟，認(rèn)為中國(guó)證監(jiān)會(huì)將此案判罰為內(nèi)幕交易的法律依據(jù)不足，對(duì)其個(gè)人判罰過(guò)重。

　　楊劍波認(rèn)為，當(dāng)日上午的錯(cuò)單交易雖是無(wú)心之過(guò)，但和下午的股指期貨共同組成了一個(gè)完整的對(duì)沖交易策略，不能割裂開(kāi)來(lái)?！皩?duì)沖交易就像呼吸一樣自然，有呼就有吸?！彼D(zhuǎn)述另一位券商衍生品專(zhuān)業(yè)人士針對(duì)此案的觀點(diǎn)。

　　楊劍波稱(chēng)，即使此案被認(rèn)定為內(nèi)幕交易，也是在突發(fā)情況下按照業(yè)務(wù)原則進(jìn)行的止損交易，并非有預(yù)謀的以非法獲利為目的的惡性?xún)?nèi)幕交易。

　　其代理律師李江表示，首先，需要明確的是光大“烏龍指”事件是證券市場(chǎng)交易中的一個(gè)意外事件，光大采取的補(bǔ)救措施，是對(duì)意外事件作出的應(yīng)急處理，是交易策略的一種正常安排，符合一般交易的規(guī)范和要求。

　　現(xiàn)在爭(zhēng)議的關(guān)鍵是，光大“烏龍指”意外事件導(dǎo)致大盤(pán)波動(dòng)，算不算內(nèi)幕信息？按照證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，如果信息已經(jīng)披露，為公眾所知曉，那么信息就不算作是內(nèi)幕信息了?！??16”當(dāng)天中午各大網(wǎng)站已就此事做了報(bào)道，公眾已知曉。

　　李江表示，證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的信息公開(kāi)的條件中，并沒(méi)有要求必須為信息當(dāng)事人自行披露，通過(guò)其他方式讓公眾知曉即可。

　　即使假定上述信息算作內(nèi)幕信息，證監(jiān)會(huì)的處罰依據(jù)是《證券法》第七十二條中第八款。此案均不符合前七款列舉出內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件，而第八款是“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的對(duì)證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息”。

　　律師認(rèn)為，這是兜底條款，其行為是授權(quán)型條款，證監(jiān)會(huì)并未就此在其相關(guān)規(guī)范文件或指引文件中補(bǔ)充構(gòu)成內(nèi)幕交易的情形。這樣一來(lái)，第八款所適用的情況，就不為公眾所知曉。

　　李江認(rèn)為，行政處罰的基本原則就是公開(kāi)，若處罰的依據(jù)不能提前公開(kāi)、共知，就不能夠?qū)嵤┬姓幜P?，F(xiàn)在如此判罰的后果是，游戲的參與者將喪失了對(duì)自己行為的預(yù)判能力。李江強(qiáng)調(diào)，如果楊劍波復(fù)盤(pán)的“8?16”當(dāng)天事實(shí)成立，在監(jiān)管機(jī)構(gòu)未予制止，且在監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)管的過(guò)程中，對(duì)被監(jiān)管人實(shí)施的行為，監(jiān)管機(jī)構(gòu)是不能對(duì)此行為進(jìn)行反向認(rèn)定的。這涉及到行政許可法中信賴(lài)者保護(hù)的問(wèn)題。基于對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的信任，在其監(jiān)管下，實(shí)施的行為若獲利，不能說(shuō)使非法獲利；若遭受損失，也不能讓監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。

　　證監(jiān)會(huì)法律部門(mén)人士在回復(fù)財(cái)新記者詢(xún)問(wèn)時(shí)表示，如果楊劍波所述為事實(shí)，對(duì)案件的定性會(huì)產(chǎn)生影響，進(jìn)入司法程序以后雙方都可以再作解釋。

　　美國(guó)謝爾曼?思特靈律師事務(wù)所律師薛芳在接受財(cái)新記者采訪時(shí)表示，各國(guó)監(jiān)管機(jī)關(guān)的尺度和標(biāo)準(zhǔn)都不一樣，很難直接套用其他國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)。畢竟成熟市場(chǎng)有相對(duì)較長(zhǎng)的歷史經(jīng)驗(yàn)，尤其像美國(guó)，以案例法為主，成文法為輔，

　　在內(nèi)幕交易方面有很多案例認(rèn)定。在中國(guó)，則以成文法為主，只要法無(wú)明令禁止，大家認(rèn)為都可以做，因此兜底條款在沒(méi)有案例和條法解釋的情況下，存在著太多的不確定性。

　　薛芳認(rèn)為，不論這個(gè)案子最終的結(jié)果如何，它會(huì)對(duì)相關(guān)立法的完善、內(nèi)幕交易的界定等問(wèn)題起到積極的作用。

　　楊劍波則否認(rèn)當(dāng)天的對(duì)沖交易對(duì)市場(chǎng)形成了沖擊，造成了損失。2013年8月16日下午，光大對(duì)沖期貨合約交易量為7027張，占當(dāng)天下午全市場(chǎng)交易量的1.18%。他引用彭博的數(shù)據(jù)稱(chēng)，當(dāng)天下午，市場(chǎng)波動(dòng)率19.83，當(dāng)日市場(chǎng)最大波動(dòng)率為45.19，屬于合理范疇。